Les astérisques « * » renvoient au lexique en bas de l’article

Le décret d’application de la « Loi Macron* » bouleverse la procédure applicable devant le Conseil de Prud’hommes et devant la Cour d’appel à compter du 1er août 2016.

Le texte n’est pas rétroactif, en conséquence de quoi les affaires déjà introduites à la date du 1er août 2016 ne sont pas concernées, et restent instruites judiciairement sous l’empire des anciennes dispositions légales.

Ces nouvelles dispositions entraînent une révolution procédurale dans une matière déjà extrêmement mouvante puisque bâtie par une Jurisprudence toujours florissante de la Cour de cassation.

L’avocat va devoir dorénavant bâtir une argumentation, et en imposer les mérites, dans l’articulation combinée du Code du travail et du Code de procédure civile dans des délais qui apparaissent incompatibles avec le respect des droits de la défense de l’employeur.

Le nouveau déroulement d’une affaire nécessite de la part de l’avocat qu’il renforce sa capacité de logique et de déduction.

L’avocat apportera ainsi à son client une plus-value en sachant articuler les dispositions du Code de procédure civile aux nécessités du déroulement d’une affaire portée devant le Conseil de Prud’hommes ou devant la Cour d’appel, permettant ainsi d’optimiser le cheminement harmonieux du dossier de son client jusqu’à la plaidoirie.

Cet article traite de la procédure suivie devant le Conseil de Prud’hommes ; un prochain article évoquera plus spécifiquement la procédure devant la Cour d’appel saisie d’une instance prud’homale.

1- D’une procédure orale vers une procédure écrite

Avant la réforme, la procédure était orale, et la démonstration prévalait toujours sur la façon dont elle était faite, ce qui permettait à cet égard à des salariés, comme à des micro-entrepreneurs, qui ne maîtrisaient pas la procédure, d’assurer eux-mêmes leur défense.

Le Code du travail s’aligne un peu plus sur les règles de droit civil, ce qui ne manquera pas de mieux garantir, surtout devant la Cour d’appel, le contradictoire à la faveur d’une procédure plus régulée.

Le nouveau texte fait glisser la procédure prud’homale vers un système où le fait et la preuve sont préalablement exposés par écrit avant de pouvoir être autorisé à les exposer oralement.

Ainsi, la façon dont on présente son argumentation et la date à laquelle on la présente deviennent aussi importantes que ce qu’on a à dire.

a) L’obligation de rédiger une Requête très formelle pour saisir la Conseil de Prud’hommes

Cette obligation aurait pu rebuter un certain nombre de salariés, par crainte « de ne pas savoir » ; en effet, pour être recevable à saisir le Conseil de Prud’hommes, le demandeur doit établir une Requête répondant aux dispositions de l’article R 1452-2 du Code du travail, lequel se réfère à l’article 58 du Code de procédure civile*.

L’article R 1452-2 du Code du travail introduit une sanction en cas de non-conformité de la requête : «(…) A peine de nullité, la requête comporte les mentions prescrites à l’article 58 du code de procédure civile. (c’est-à-dire, pour l’essentiel, l’identité complète de la personne ou de la société, ainsi que l’objet de la demande).

Cette formalité légale est aisément surmontable puisque le salarié a la possibilité de se faire représenter par un avocat ou un défenseur syndical qui l’assistera utilement dans cette démarche.

b) Le formalisme de la Requête peut engendrer une situation déséquilibrée en défaveur de l’employeur

L’article 1452-2 du Code du Travail dispose que le Requête « contient un exposé sommaire des motifs de la demande ».

En apparence, cette mesure favorise la compréhension par l’employeur des demandes du salarié, puisque la loi contraint ce dernier à présenter, avec sa requête, l’objet de sa demande mais aussi d’avoir à justifier, donc de démontrer, le bien-fondé de sa demande.

Or, imposer au demandeur de mentionner dans sa Requête un exposé des motifs de sa demande est une bonne chose, mais ne lui imposer qu’un « un exposé sommaire des motifs de la demande » peut s’avérer dangereux pour l’employeur.

En effet, la notion d’« exposé sommaire » est inintelligible et laisse une marge de manœuvre totale au Conseil de Prud’hommes dans son appréciation, et risque de contraindre l’entreprise à répliquer de façon extrêmement précise et détaillée sur la base d’un exposé « sommaire » du demandeur.
Ainsi, ce texte, loin de réguler, alourdit considérablement le procès et la Cour de cassation devra, dans l’avenir, définir petit à petit ce qu’il convient d’entendre par « exposé sommaire ».

L’employeur pourra toujours soulever l’irrecevabilité de tout document transmis tardivement par le salarié et demander la radiation de l’affaire, mais le pouvoir du Bureau d’orientation et de conciliation de permettre la « régularisation » pourrait devenir un levier permettant au demandeur de s’affranchir de ses obligations.

La régularisation qui serait ordonnée par le Bureau d’orientation et de conciliation* s’écarterait de l’esprit de la Réforme, et porterait atteinte au droit de la défense de l’entreprise.

c) Notons l’existence utopique d’un mode alternatif de saisine
La réforme a envisagé, de façon surprenante, que l’article R 1452-1 du Code du travail prévoit, comme mode alternatif de saisine, que les parties peuvent se présenter spontanément et ensemble devant le Bureau de conciliation et d’orientation.

Il fallait bien de l’imagination au législateur pour envisager que le salarié parvienne à convaincre son employeur de l’accompagner devant le Conseil de Prud’hommes le bon jour, devant la bonne audience, devant la bonne section, pour qu’ils puissent dire ensemble qu’ils veulent concilier.

Le souci légitime de déjudiciarisation à ses limites.

2- La priorité donnée à l’accélération de la procédure qui, au demeurant ne vaut que pour la fixation d’une date devant le Bureau d’orientation et de conciliation, engendre un déséquilibre en faveur du salarié 

a) Une fois l’affaire engagée, les délais rapides handicapent l’employeur en défense

Cet objectif d’aller toujours plus vite risque d’impacter négativement sur la garantie de la loyauté du procès, en reléguant au second plan le respect des droits de la défense, dans une matière où, précisément, l’entreprise est bien souvent en défense.

Cet objectif d’aller toujours plus vite bouscule la notion de « délai raisonnable » pour préparer sa défense, qui est pourtant une obligation tirée de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (article 6, premier alinéa*).

Le temps de la procédure ne sera pas le même pour les deux parties au procès : le demandeur prendra le temps de choisir la date où il saisit le Conseil de Prud’hommes en ayant utilement constitué son dossier, alors que l’entreprise, convoquée à une date rapprochée en Bureau d’orientation et de conciliation ne disposera que d’un temps limité pour produire ses pièces.

b) Les pouvoirs accrus du Bureau d’orientation et de conciliation pourraient se retourner contre l’employeur

Le Bureau d’orientation et de conciliateur, un organe instructeur

La mise en place d’une mise en état au stade du Bureau d’orientation et de conciliation conduisant à une 2ème, voire à une 3ème convocation devant ce Bureau, non seulement ne constitue pas un facteur d’accélération du traitement des affaires, mais encore peut transformer celui-ci en véritable instructeur du dossier pour le compte du salarié demandeur si ce mécanisme est détourné de sa finalité.

Tant que la mission des conseillers rapporteurs ne sera pas délimitée par la loi, le risque existe.

La Réforme n’a fait en définitive que déplacer le temps passé devant le Bureau jugement à régler tout un tas d’incidents en tous genres vers le Bureau d’orientation et de conciliation, sans aucun gain de temps pour le salarié ni pour l’employeur.

Et évoquons le fait qu’ensuite, un ou plusieurs renvois ordonnés par le Bureau de jugement restent possibles, puisque non seulement des demandes supplémentaires pourront encore être formées, mais encore dans la mesure où le Bureau de Jugement peut prendre toutes mesures nécessaires à sa mise en état mentionnées à l’article R 1454-1-2 du Code du Travail*.

Les contestations de compétence de section devront être formées devant le Bureau d’orientation et de conciliation (article R 1423-7 du Code du travail), et il conviendra de le faire par prudence par écrit, de sorte que l’employeur ne pourra plus le faire devant le Bureau de Jugement (à l’exception des affaires portées directement devant le Bureau de Jugement).

Le Bureau d’orientation et de conciliation, un organe chargé de concilier jusqu’où ?

Le bureau de conciliation pourra entendre chacune des parties séparément et « dans la confidentialité » (article L 1454-1 du Code du Travail), et cette exception au principe du débat contradictoire est justifiée par certains commentateurs par le fait que cela peut se révéler utile pour faire aboutir la conciliation.

On nous permettra d’en douter, pour trois raisons.

D’une part, cette innovation est en contradiction avec le principe du respect du contradictoire que le juge doit observer et faire observer (article 16 du Code de procédure civile*).

D’autre part, le dernier paragraphe de l’article 58 du Code de procédure civile oblige le demandeur à préciser les diligences entreprises préalablement à la saisine du Conseil de Prud’hommes, en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Cette obligation ne peut pas être considérée comme satisfaite au motif que le Bureau d’orientation et de conciliation remplirait cet office, d’autant que certaines actions sont introduites directement devant le Bureau de Jugement.
Cela signifie qu’en cas d’absence de tentative de résoudre amiablement le litige préalablement à la saisine du Conseil de Prud’hommes, aucune action ne peut être recevable.

Nous regretterons que l’obligation de rechercher une résolution amiable extérieure et préalable à toute saisine du Conseil de Prud’hommes soit dépourvue de sanction.

Curieusement, les imprimés déjà proposés par la Chancellerie et téléchargeables en ligne, ne mentionnent pas l’exigence de préciser les diligences amiables précitées (par ailleurs, on défie un employeur à le remplir puisque l’imprimé à juste omis de le mentionner comme demandeur).

Enfin, l’article R 1471-2 du Code du travail offre maintenant la possibilité au Bureau d’orientation ou au Bureau de Jugement de désigner un médiateur (qui sera payant), après avoir recueilli l’accord des parties ou sinon d’enjoindre aux parties d’en rencontrer un, ce qui allongera d’autant le temps de la procédure, et n’interdira pas au salarié, en cas de médiation réussie, de saisir le Conseil de Prud’hommes en annulation de la convention pourtant passée.

En conclusion, lorsqu’aucun règlement amiable ne sera intervenu avant la saisine du Conseil de Prud’hommes, lorsque le Médiateur, vers lequel le Bureau d’orientation et de conciliation orientera les parties aura échoué, on se posera la question de savoir ce qui pourra bien se dire de déterminant dans le cadre de « confidences » prévues à l’article 1454-1 du Code du travail et qui amènerait le salarié et l’employeur à une conciliation.

Le Bureau d’orientation et de conciliation, un organe de Jugement

La possibilité pour le Bureau d’orientation et de conciliation de s’ériger, dans le cas où le défendeur ne justifie pas d’un motif légitime d’absence en temps utile, en bureau de jugement, est une innovation créant de façon manifeste un déséquilibre en défaveur de l’employeur.

En effet, on imaginera aisément un courrier recommandé non réclamé qui laissera accroire que l’employeur a sciemment laissé s’épuiser le délai de retrait de son recommandé, ou encore le représentant de l’employeur, décidé à se rendre devant le Conseil de Prud’hommes, mais qui est victime d’un accident de trajet l’empêchant de se présenter, et qui n’aura pas pu prévenir suffisamment à l’avance le Bureau.

3- La fin du principe de « l’unicité de l’instance » qui constituait un élément essentiel de la sécurisation judiciaire des entreprises, risque d’engendrer des stratégies de harcèlement judiciaire de l’employeur

L’unicité d’instance contraignait le salarié à s’adresser au même Juge pour toute demande connexe au dossier.

L’abrogation du principe d’unicité engendrera des procès à répétition afférents au même contrat de travail tout au long d’une même instance.

En supprimant l’unicité de l’instance, l’employeur aura bien du mal à contenir une stratégie de harcèlement judiciaire à coup de saisines successives, alors même que le droit de former des demandes nouvelles en cours d’instance n’est pas abrogé (en effet, ces demandes nouvelles seront recevables si elles se rattachent aux prétentions originelles par un lien suffisant (articles 4 et 70 du Code de procédure civile).

Si les demandes nouvelles en cours d’instance sont sans lien direct avec les demandes effectuées lors de la saisine, et si l’entreprise soulève l’irrecevabilité d’une nouvelle réclamation et que le Bureau de Jugement y fait droit, rien n’empêchera le salarié de les présenter à l’occasion d’une nouvelle saisine devant le Conseil de Prud’hommes, tout en formant appel en parallèle s’il n’a pas obtenu les sommes qu’il estimait lui être dues.

Ainsi le salarié pourra développer des stratégies multiples à peu risque, puisqu’il pourra revenir devant les premiers juges pour d’autres demandes.

Scinder les litiges peut contribuer à diminuer la durée de chacun d’entre eux, mais au total la durée d’un litige, entre un salarié et un employeur, pourra être allongée à loisir.

4- De nouvelles obligations pour l’employeur en matière de licenciement économique

L’article R 1456-1 du Code du travail dispose qu’en cas de recours portant sur un licenciement pour motif économique, l’employeur est tenu de déposer ou d’adresser en recommandé avec demande d’avis de réception au greffe les éléments mentionnés à l’article L 1235-9 du Code du travail.

Il y est tenu dans un délai de 8 jours à compter de la date à laquelle il reçoit la convocation devant le bureau d’orientation et de conciliation.

Que convient-il de retenir de ce qui précède ?

Un avocat face à un autre avocat ou face à un défenseur du droit, eux-mêmes faces à des Conseillers prud’homaux ou faces à des juges, faisant ainsi d’une affaire portée devant le Conseil de Prud’hommes, une affaire de professionnels.

Pour autant, l’objectif que s’est assignée la réforme d’accélérer le traitement des affaires ne sera pas atteint.

Penons, pour nous en convaincre un cas pratique.

Un salarié, prudent, saisit un avocat pour introduire une affaire devant le Conseil de Prud’hommes.

Cet avocat, non moins prudent que son client, se conforme aux dispositions de l’article 58 du Code de procédure civile et tente une résolution amiable du litige préalablement à toute saisine du Conseil de Prud’hommes.

Cette tentative de règlement amiable échoue, l’avocat saisit alors le Conseil de Prud’hommes, mais ne saisit pas la bonne section et, devant le Bureau d’orientation et de conciliation, la difficulté est soulevée immédiatement par l’avocat de l’employeur.

L’affaire revient devant la bonne section après un certain temps, le temps que le Président du Conseil de Prud’hommes rende une Ordonnance renvoyant l’affaire à la section qu’il désigne (article R 1423-7 du Code du travail).

Le Bureau d’orientation et de conciliation enjoint les parties de rencontrer un médiateur afin qu’ils s’informent sur les vertus de la médiation (article R 1471-2 du Code du travail).

Le temps passé à s’informer et à décider de ne pas recourir à la médiation, l’affaire revient à nouveau devant le Bureau d’orientation et de conciliation et, en dépit des tentatives du Bureau, les parties ne concilient pas.

Un calendrier est fixé à l’audience du Bureau d’orientation et de conciliation avec des délais de communication de pièces et de transmission des conclusions, et les parties ne respectent pas ces délais ayant pour conséquence une radiation.

La partie la plus diligente demande que l’affaire soit remise au rôle et une nouvelle date (plusieurs mois) est fixée, sans que les parties ne respectent encore le nouveau calendrier fixé, poussant le Bureau d’orientation et de conciliation à renvoyer d’office l’affaire devant le Bureau de Jugement à une date nécessairement lointaine pour laisser le temps aux avocats de conclure et de répliquer.

L’un des avocats adresse la veille de l’audience de Jugement ses conclusions à son Confrère, lequel sollicite alors devant le Bureau de Jugement un renvoi qui lui est accordé.

Entre temps, du fait de la fin de l’unicité de l’instance, le salarié a saisi le Conseil de Prud’hommes d’autres demandes contre son même employeur, initiant ainsi un nouveau contentieux.

Qui s’essayera à évaluer le temps passé à régler une éventuelle succession de litige entre même salarié et même employeur ?

Définitivement, la réforme Macron n’est pas un levier d’accélération du traitement des affaires.

On aura compris que si l’employeur n’a aucune raison de se réjouir de ce texte, et qu’il devra batailler pour faire respecter le principe du contradictoire ainsi que son droit de préparer sa défense dans un délai raisonnable, le salarié n’a rien gagné en termes de délais.

Loi Macron :

Loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite « Loi Macron », pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, publiée au JORF n°0181 du 7 août 2015
Décret d’application de la Loi Macron :

Décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail, publié au JORF du 25 mai 2016

Article 58 du Code de procédure civile :

« La requête que la requête contient à peine de nullité :
1° Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;
Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;
2° L’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;
3° L’objet de la demande.
Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.
Elle est datée et signée ».

Article 16 du Code de procédure civile :

« Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.
Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ».

Article 6, premier alinéa de la Convention européenne des droits de l’homme :
 « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable ».

Défenseur syndical :

Le décret n° 2016-975 du 18 juillet 2016 (publié au JO du 20 juillet 2016) est relatif aux modalités d’établissement de listes, à l’exercice et à la formation des défenseurs syndicaux.

Le nouvel article R 1453-2 du Coode du travail remplace l’expression « délégués permanents » par « défenseurs syndicaux ».
Le défenseur syndical, qui exerce des fonctions d’assistance ou de représentation devant les Conseils de prud’hommes et les Cours d’appel en matière prud’homale.

Avant la loi Macron, les organisations ouvrières et patronales donnaient pouvoir à un de leurs représentants (permanents ou non) pour assister ou représenter.

Elles désignaient l’intéressé en lui donnant mandat  pour un dossier et il n’y avait pas de notion de salarié puisque cela pouvait être un permanent de l’organisation.

Désormais, ce sont des défenseurs syndicaux désignés, sur proposition des organisations, par le Préfet de Région.
Dès lors qu’ils sont sur cette liste (Pour Paris, la liste a été publiée à Paris début août 2016), ils n’ont plus à justifier d’un mandat du syndicat.
En revanche, le syndicat qui les a proposés peut proposer de les retirer de la liste.

Bureau d’orientation et de conciliation :

Le bureau de conciliation est rebaptisé « bureau de conciliation et d’orientation ».
Le bureau d’orientation et de conciliation dispose désormais de pouvoirs accrus afin d’orienter l’affaire devant une des différentes formations du bureau de jugement.

Article R 1454—2 du Code du travail

Il résulte du premier alinéa de l’article L 1454-1-2 que le législateur a, par principe, confié la mise en état au bureau de conciliation et d’orientation. Toutefois, il n’est pas impossible que le bureau de jugement se trouve saisi d’un dossier qui n’est pas prêt à être plaidé :
– soit en raison d’une évolution imprévisible du litige ;
– soit en raison d’une insuffisance de la mise en état.

Article L1235-9 du Code du travail

En cas de recours portant sur un licenciement pour motif économique, l’employeur communique au juge tous les éléments fournis aux représentants du personnel en application du chapitre III ou, à défaut de représentants du personnel dans l’entreprise, tous les éléments fournis à l’autorité administrative en application de ce même chapitre.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités d’application du présent article.